Wat is het nut van een finaal verrekenbeding bij overlijden?

Huwelijksvoorwaarden waarin iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten, worden meestal gemaakt om de vermogens van de echtgenoten gescheiden te houden voor het geval het huwelijk mocht eindigen in echtscheiding. Soms worden dergelijke huwelijksvoorwaarden (ook) gemaakt om de gevolgen van een potentieel faillissement van een van de echtgenoten te beperken.

Verkrijging krachtens erfrecht versus verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht

Dergelijke huwelijksvoorwaarden hebben echter een potentieel nadelig effect wanneer het huwelijk door overlijden eindigt. Normaliter zal de weduwe of weduwnaar (mede- of enig) erfgenaam zijn van de overleden echtgenoot. Wanneer er geen gemeenschap van goederen is, wordt de nalatenschap van de overleden echtgenoot volledig gevormd door diens privé vermogen. Dit volledige privé vermogen wordt dan krachtens erfrecht verkregen.

Verkrijgingen krachtens erfrecht zijn belast met erfbelasting wanneer de geldende vrijstelling wordt overschreden. In 2021 bedraagt deze vrijstelling voor erfrechtelijke verkrijgingen tussen echtgenoten in beginsel € 671.910.

Verkrijgingen krachtens huwelijksvermogensrecht zijn in beginsel echter volledig vrijgesteld van erfbelasting. Indien de privé vermogens van de echtgenoten bij overlijden sterk in omvang verschillen, pakt de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen bij overlijden fiscaal minder gunstig uit dan wanneer er wel een (algehele) gemeenschap van goederen was.

Een eenvoudig voorbeeld kan dit verduidelijken:

Situatie I

Echtgenoot M heeft een vermogen van € 1 miljoen. Echtgenote V heeft een vermogen van € 200.000. Wanneer echtgenoten M en V voorafgaand aan hun huwelijk in hun huwelijksvoorwaarden een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen overeenkomen, veranderen deze vermogens niet. Wanneer echtgenoot M overlijdt met achterlating van V als enig erfgename, dan erft V € 1 miljoen. In 2021 betaalt zij over haar erfdeel tenminste € 52.743,-.

Situatie II

Echtgenoot M heeft een vermogen van € 1 miljoen. Echtgenote V heeft een vermogen van € 200.000. Wanneer echtgenoten M en V voorafgaand aan hun huwelijk (of eventueel tijdens huwelijk) in hun huwelijksvoorwaarden een algehele gemeenschap van goederen overeenkomen, omvat de huwelijksgemeenschap € 1.200.000,-. Wanneer echtgenoot M overlijdt met achterlating van V als enig erfgename, bestaat de nalatenschap van M uit de helft van de huwelijksgemeenschap en erft V € 600.000. In 2021 betaalt zij over haar erfdeel in beginsel geen erfbelasting, nu haar erfdeel kleiner is dan de voor haar geldende vrijstelling.

M en V wilden echter juist geen gemeenschap van goederen vanwege het risico van echtscheiding en faillissement, maar zij willen ook geen nodeloos fiscaal nadeel lijden.

Estate planning via finaal verrekenbeding met werking bij overlijden

Er is een eenvoudige oplossing om beide zaken te bereiken in de vorm van huwelijksvoorwaarden waarin iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten, maar waarin de echtgenoten daarnaast overeenkomen dat hun vermogens bij overlijden worden verrekend alsof zij in algehele (of eventueel beperkte) gemeenschap van goederen gehuwd waren. Een dergelijk finaal verrekenbeding (‘alsof-beding’) met werking bij overlijden kwalificeert fiscaal als een onbelaste verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht en niet als een potentieel met erfbelasting belaste verkrijging krachtens erfrecht. Fiscaal zijn de gevolgen bij overlijden van M dan hetzelfde als hiervoor in situatie II is geschetst.

Fiscale voorwaarden finaal verrekenbeding: verplicht en wederkerig

Er zijn wel fiscale voorwaarden: het finaal verrekenbeding moet ‘verplicht en wederkerig’ zijn. Dit betekent allereerst dat het verplicht werking moet hebben wanneer een van de echtgenoten overlijdt. Het is derhalve fiscaal niet toegestaan dat de overblijvende echtgenoot de keuzevrijheid heeft om het verrekenbeding al of niet uit te voeren. Het is fiscaal bovendien niet toegestaan dat het verrekenbeding alleen eenzijdige werking heeft, bijvoorbeeld alleen wanneer de man het eerst overlijdt of alleen wanneer de meest vermogende echtgenoot het eerst overlijdt. Voldoet het verrekenbeding niet aan deze vereisten dan is de verkrijging krachtens het finaal verrekenbeding belast met erfbelasting.

Het finaal verrekenbeding moet fiscaal dus aldus zijn opgesteld dat het altijd werking heeft wanneer één van beide echtgenoten overlijdt. Het is overigens wel fiscaal toegestaan dat het finaal verrekenbeding niet werkt wanneer de echtgenoten gelijktijdig of kort na elkaar overlijden.

De fiscale eis dat het finaal verrekenbeding verplicht en wederkerig moet zijn, kan fiscaal ongunstig uitpakken wanneer de minst vermogende echtgenoot als eerste overlijdt.

Een eenvoudig voorbeeld kan dit verduidelijken:

Situatie I

Echtgenoot M heeft een vermogen van € 1,8 miljoen. Echtgenote V heeft een vermogen van € 200.000. Wanneer echtgenoten M en V in uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen trouwen, veranderen deze vermogens niet. Wanneer nu echtgenote V overlijdt met achterlating van M als enig erfgenaam, dan erft M € 200.000. In 2021 betaalt hij over zijn erfdeel geen erfbelasting, nu zijn erfdeel kleiner is dan de voor hem geldende vrijstelling.

Situatie II

Echtgenoot M heeft een vermogen van € 1,8 miljoen. Echtgenote V heeft een vermogen van € 200.000. Wanneer echtgenoten M en V in hun huwelijksvoorwaarden een finaal verrekenbeding met werking bij overlijden opnemen, worden hun vermogens bij overlijden eerst gelijkelijk verrekend. Als gevolg van het verrekenbeding zijn de vermogens van M en V dan ieder € 1 miljoen (½ x(1.800.000 + 200.000)). Wanneer echtgenote V overlijdt met achterlating van M als enig erfgenaam, erft M dan dus € 1 miljoen van V. In 2021 betaalt hij over dit erfdeel dan ten minste € 52.743,-.

Zonder finaal verrekenbeding was de nalatenschap van V echter maar € 200.000 geweest. M erft dus in wezen € 800.000 van zijn eigen vermogen ‘terug’, belast met erfbelasting. Het finaal verrekenbeding pakt in dit scenario dus fiscaal ongunstig uit.

Tot slot

Een finaal verrekenbeding is dus alleen dan raadzaam wanneer de (statistische) levensverwachting van de minst vermogende echtgenoot hoger is, dan die van de meest vermogende echtgenoot.

Als echter niet zozeer het besparen van erfbelasting bij het overlijden van de eerst stervende echtgenoot het doel is, als wel het besparen van de erfbelasting die de kinderen (en eventueel kleinkinderen) over de vermogens van de beide (groot)ouders tezamen verschuldigd zijn, dan is het opnemen van een finaal verrekenbeding vaak wel raadzaam, zelfs wanneer de meest vermogende echtgenoot de hoogste levensverwachting heeft. In dat geval is de vereiste estate planning echter wel een stuk complexer en moeten de huwelijksvoorwaarden en testamenten extra zorgvuldig op elkaar afgestemd worden. Zowel voor de familierechtadvocaat als voor de erfrechtadvocaat is de inhoud van huwelijksvoorwaarden, of het huwelijk nu eindigt door een echtscheiding of door een overlijden, heel belangrijk. De inhoud van de huwelijksvoorwaarden zullen immers mede de omvang van de nalatenschap bepalen dan wel bepalend zijn wie van de echtgenoten na de echtscheiding waartoe gerechtigd is.