Onder curatele en een testament maken?

Het lijkt een tegenstelling. Maar niets is minder waar. Op 25 februari 2022 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een 104-jarige vrouw – die onder curatele stond – feitelijk nog bekwaam en een testament kon laten maken.

 

Wat is er gebeurd?

In 2012 heeft de vrouw een testament gemaakt, waarin zij haar neef tot haar enig erfgenaam heeft benoemd. In 2013 wordt de vrouw – mede vanwege haar lichamelijke en geestelijke toestand – onder curatele gesteld. Vervolgens heeft zij in 2015 een nieuw testament gemaakt. Het betreft een complex testament, waarin de vrouw aan haar neef (slechts) een legaat toekent. In dit testament richt de vrouw tevens een stichting op, die het (laten) plaatsvinden van muziekuitvoeringen en ouderenzorg tot doel heeft. Deze stichting heeft de vrouw benoemd tot haar enig erfgenaam. Ten slotte is er in dit nieuwe testament ook een executeur benoemd.

In 2017 is de vrouw op 105-jarige leeftijd overleden. De neef en de executeur verschillen van mening of de vrouw op het tijdstip van testeren (in 2015) feitelijk wilsbekwaam was en of er dus sprake is van een geldig testament.

Nadat de rechtbank en het hof hierover geoordeeld hebben, ligt deze vraag uiteindelijk voor aan de Hoge Raad.

Toestemming kantonrechter voor het maken van het testament

De curator is niet over één nacht ijs gegaan ten aanzien van het vaststellen van de wilsbekwaamheid van de vrouw.

De curator heeft de kantonrechter verzocht om toestemming te verlenen tot het maken van een testament door de vrouw, op de voet van artikel 4:55 lid 2 BW. De curator heeft hierbij verklaringen van de huisarts van de vrouw alsmede van een onafhankelijke arts laten opmaken, welke allebei verklaren dat zij de vrouw medisch gezien in staat achten om haar uitdrukkelijke wil voldoende duidelijk en consistent kenbaar te maken en dus wilsbekwaam achten.

De kantonrechter heeft ook kennis genomen van de concept tekst van het testament. Deze bleek overeen te stemmen met de verklaringen van de curator over de wens van de vrouw, alsmede met hetgeen de vrouw zelf verklaard heeft ten overstaan van de kantonrechter.

Op grond hiervan oordeelde de kantonrechter dat de geestelijke stoornis van de vrouw haar niet verhinderde om de gevolgen van het testament voldoende te overzien en dat haar wil in overeenstemming is met haar verklaring. De toestemming werd verleend, onder de voorwaarde dat het testament binnen één maand na het afgeven van de toestemming werd gepasseerd in het bijzijn van twee getuigen.

Dubbele controle bij de notaris bij het maken van het testament

Bij het passeren van het testament, heeft de notaris gezien de indicatoren het “stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid” gevolgd. Hierbij heeft de notaris een onderzoek aangevraagd bij een onafhankelijke arts, die de vrouw nogmaals heeft onderzocht. Ook deze arts heeft geoordeeld dat de vrouw wilsbekwaam wordt geacht.

Oordeel hof over de wilsbekwaamheid

 De neef van de vrouw stelt zich op het standpunt dat het testament uit 2015 nietig is, omdat het onder invloed van een stoornis in de geestesvermogens tot stand is gekomen. Volgens de neef moet de nalatenschap van de vrouw worden afgewikkeld en verdeeld overeenkomstig het testament uit 2012.

Het hof gaat hierin mee. Het hof baseert dit op de volgende feiten.

Niet de vrouw, maar haar curator was de initiatiefneemster tot het aanpassen van het testament. De curator was vervolgens bij alle gesprekken van de notaris en de kantonrechter met de vrouw aanwezig. De leeftijd van de vrouw rechtvaardigt het vermoeden dat de vrouw (enigszins) afhankelijk was van de curator.

De kantonrechter heeft voorts weliswaar het concepttestament ingezien, maar heeft geen inzicht gekregen in de totstandkoming daarvan en de financiële en fiscale consequenties van dit complexe testament.

Tot slot is de verklaring van de arts naar het oordeel van het hof te algemeen. Dit alles leidt volgens het hof tot het oordeel dat de gang van zaken zeer zorgelijk was, mede omdat de notaris niet gewezen heeft op de verschillen ten opzichte van het oude testament en de vrouw een afhankelijke vrouw was van 104 jaar oud met een ernstige visuele handicap.

Toch wilsbekwaam te testeren?

De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof. Volgens de Hoge Raad kunnen de omstandigheden die het hof bij zijn oordeel betreft, het oordeel niet dragen. Zonder nadere motivering is het onbegrijpelijk waarom de door het hof genoemde omstandigheden relevant zijn voor de geestelijke stoornis van de vrouw en op de eventuele invloed van deze stoornis op haar bekwaamheid om alle bij het nieuwe testament betrokken belangen te kunnen wegen.

De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar het Hof Amsterdam.

Het lijkt er dus op dat de vrouw – met haar zowel fysieke als geestelijke beperkingen – toch wilsbekwaam is en dus in staat geacht moet worden om een nieuw testament te maken.

De erfrechtadvocaat en wilsbekwaamheid en een testament

De beoordeling van de wilsbekwaamheid en het vermogen om te kunnen testeren blijft toch iedere keer heel casuïstisch en moet echt per geval bekeken worden. We kunnen ons niet laten leiden door de “standaard” rode vlaggen, zoals een ondercuratelestelling. Zelfs dan blijft de curandus in sommige gevallen wilsbekwaam en is het dus voor de curandus mogelijk om een nieuw testament te maken. Een erfrechtadvocaat procedeert tegenwoordig veel over de geldigheid van een testament. Vaak gaat het dan om de vraag of iemand wilsbekwaam was of niet.

Rechtbank Limburg: verzwijging in te brengen schenking leidt tot verbeurdverklaring

In een recente uitspraak van de rechtbank Limburg van 16 juni 2021 kreeg een erfgenaam de rekening gepresenteerd van het verzwijgen van schenkingen die zij tijdens het leven van vader en moeder had ontvangen. Deze schenkingen moesten na het overlijden van vader en moeder worden ingebracht in de respectievelijke nalatenschappen. Wat houdt een inbrengverplichting precies in en wanneer is een erfgenaam hiertoe verplicht? En welk gevolg heeft de rechtbank Limburg gekoppeld aan het verzwijgen van de schenkingen?

 

Wanneer moet een schenking in een nalatenschap worden ingebracht?

Schenking na 1 januari 2003

De wet bepaalt dat erfgenamen ten behoeve van hun mede-erfgenamen verplicht zijn de waarde van hetgeen aan hen door erflater tijdens leven is geschonken in te brengen in de nalatenschap, als de erflater dit bij de schenking of in het testament heeft bepaald. Heeft een erfgenaam een schenking ontvangen, dan geldt aldus de regel dat de schenking is vrijgesteld van inbreng, tenzij anders is bepaald.

Schenkingen voor 1 januari 2003

Onder het oude erfrecht (voor 1 januari 2003) gold overigens iets anders. Destijds was de hoofdregel dat de schenking van de erflater aan een erfgenaam moest worden ingebracht, tenzij bij de schenking of in het testament vrijstelling van inbreng is verleend. Voor schenkingen die zijn gedaan vóór 1 januari 2003, blijven deze regels gelden. Schenkingen van voor 1 januari 2003 moeten aldus worden ingebracht in de nalatenschap, tenzij anders is bepaald.

Voor een overzichtelijk artikel en schema over de vraag wanneer schenkingen moeten worden ingebracht, wordt verwezen naar het artikel: De inbrengverplichting: wanneer is een gift een voorschot op de erfenis?.

Wat betekent inbreng van een schenking in een nalatenschap?

Inbreng betekent dat bij de verdeling van de nalatenschap de waarde van een schenking in mindering komt op het aandeel in de nalatenschap van de tot inbreng verplichte erfgenaam. De inbrengverplichting speelt aldus een rol bij de verdeling van de nalatenschap.

Hoe wordt inbreng van een schenking in een nalatenschap berekend?

De tot inbreng verplichte erfgenaam hoeft hetgeen hij heeft ontvangen niet daadwerkelijk terug te betalen. Bij de berekening van diens erfdeel strekt de waarde van zijn schenking hierop in mindering. De gedachte achter de bepaling van de inbreng is dat de schenking moet worden beschouwd als een voorschot op de erfenis, waardoor wordt voorkomen dat de ene erfgenaam wordt bevoordeeld boven de ander. De waarde van het geschonken bedrag dat moet worden ingebracht, wast naar rato aan bij het erfdeel van de mede-erfgenamen. Zo wordt alles weer gelijkgetrokken.

Een eenvoudig rekenvoorbeeld van de berekening van inbreng van een schenking in een nalatenschap is het volgende. Twee kinderen zijn enig erfgenaam van hun langstlevende ouder. De nalatenschap bedraagt 100. Eén kind heeft een schenking van de langstlevende ouder tijdens leven ontvangen van 20, die ingebracht moet worden in de nalatenschap. Dat betekent dat ieders fictieve aandeel (120:2 =) 60 bedraagt. Het kind dat de schenking heeft ontvangen, heeft daarvan al 20 gehad zodat (60-20=) 40 resteert, dat het kind uit de nalatenschap ontvangt. Het andere kind krijgt (100-40=) 60 uit de nalatenschap. Beide kinderen hebben zo per saldo evenveel gehad.

Rechtbank Limburg over verzwijgen in te brengen schenking

Wat gebeurt er als een erfgenaam verplicht is om een schenking in te brengen in de nalatenschap, maar geen opgave doet van deze schenking? Met andere woorden: de erfgenaam verzwijgt de schenking en daarmee ook een eventuele verplichting tot inbreng. Deze situatie was aan de orde in de kwestie waarover de rechtbank Limburg mocht oordelen. In die zaak hebben de drie kinderen (onder meer) een geschil over de inbreng van schenkingen in de nalatenschappen van hun ouders.

Moeder is als eerste overleden. Daarna overlijdt vader. De door vader en moeder tijdens leven gezamenlijk gedane giften worden voor de helft aan de moeder en voor de helft aan vader toegerekend. Er staat vast dat alle kinderen tijdens leven schenkingen hebben ontvangen van vader en moeder. Zij hebben echter niet allemaal evenveel geschonken gekregen. Eén van de kinderen heeft in 1997 een bedrag van in totaal € 55.826,00 geschonken gekregen. Deze schenking heeft zij, nadat door de andere kinderen meermaals gevraagd is om opgave te doen van alle ontvangen schenkingen, verzwegen. Omdat de schenking is gedaan vóór 1 januari 2003 en bij schenking of testament niet is bepaald dat de schenking niet ingebracht hoeft te worden, geldt dat die schenking moet worden ingebracht in de nalatenschappen.

De andere kinderen voeren aan dat het kind dat de schenking heeft verzwegen, haar aandeel in de schenking heeft verbeurd. Zij baseren dit standpunt op artikel 3:194 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt dat een deelgenoot (lees: erfgenaam) zijn aandeel in een goed verbeurt als hij opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt. De rechtbank Limburg oordeelt dat artikel 3:194 lid 2 BW ook van toepassing is op de opzettelijke verzwijging van schenkingen die moeten worden ingebracht in een nalatenschap. Hoewel de schenking op zichzelf niet tot de gemeenschap behoort, is de sanctiebepaling van artikel 3:194 lid 2 BW toch van toepassing, aldus de rechtbank Limburg.

De rechtbank Limburg concludeert vervolgens dat er in deze zaak sprake is van een opzettelijke verzwijging. Het gevolg daarvan is dat het verzwijgende kind niet meer meedeelt in de in te brengen waarde van € 55.826,00. Concreet betekent dit dat het bedrag van € 55.826,00 – anders dan te doen gebruikelijk bij de berekening van de inbrengverplichting – niet fictief bij de nalatenschap wordt opgeteld. De erfdelen worden berekend over de nalatenschap zonder rekening te houden met dit bedrag. Het bedrag van € 55.826,00 wordt vervolgens direct in mindering gebracht op het erfdeel van het kind dat heeft verzwegen. Zo komt er een bedrag van € 55.826,00 vrij ten behoeve van de andere erfgenamen. Dat wordt tussen hen verdeeld. Het verzwijgende kind deelt niet mee.

Tot slot over verbeurdverklaring van een schenking

‘Spreken is zilver, zwijgen is goud’ gaat niet op in nalatenschappen waarin schenkingen moeten worden ingebracht. Indien een schenking die in een nalatenschap moet worden ingebracht opzettelijk wordt verzwegen, loopt de verzwijgende erfgenaam het risico van een verbeurdverklaring.

Aansprekende erfrechtkwesties in nieuwe serie ‘De Erfrechtadvocaat’ nu te beluisteren

Na de veelbeluisterde 1e serie van de podcast De Erfrechtadvocaat is vanaf vandaag de 2e serie te beluisteren met mr. Joost Diks en presentatrice Inge Diepman. In 12 nieuwe afleveringen van De Erfrechtadvocaat nemen Joost en Inge u weer mee in de wereld van nalatenschappen, het erfrecht en het werk van de erfrechtadvocaat. Belangrijke onderwerpen zoals de legitimaris, de executeur, vereffenaar en complexe verdelingen van nalatenschappen komen aan bod.

Nieuw in deze serie is dat zal worden gesproken vanuit een erfrechtkwestie. De casus zijn gebaseerd op zaken die in de rechtspraak aan de orde zijn geweest.

Ook de nieuwe serie van de podcast is zo opgezet dat deze goed te volgend is of je nu al juridische kennis hebt of niet. Een echte aanrader voor bijvoorbeeld notarissen en hun cliënten maar eigenlijk voor iedereen, juist ook als je denkt niets van erfrecht te hoeven weten.

Luister naar de eerste podcast: Wijze raad van de erfrechtadvocaat waarin Joost en Inge terugkijken op de eerste serie en vooruitkijken naar een nieuwe serie vol complexe zaken, veelgestelde vragen en wijze raad van mr. Joost Diks. En de eerste wijze raad in aflevering 1 is natuurlijk een inkopper en verklappen we alvast: luister alle afleveringen van onze podcast! ;-)

Binnenkort nieuwe afleveringen veelbeluisterde podcast ‘De Erfrechtadvocaat’

Vorige jaar lanceerden Advocaten Familie- & Erfrecht haar eigen podcast over erfrecht: De Erfrechtadvocaat. In deze achtdelige serie behandelen Joost Diks en presentatrice Inge Diepman de meest gestelde vragen rondom de erfenis. Op dit moment vinden de eerste opnames plaats voor een 2e serie afleveringen, wederom geheel gericht op het erfrecht en met elke aflevering een casus en de wijze raad van mr. Joost Diks.

Ook de nieuwe serie van de podcast is zo opgezet dat deze goed te volgen is of je nu al juridische kennis hebt of niet. Een echte aanrader, juist ook als je denkt niets van erfrecht te hoeven weten.

De eerste afleveringen van de nieuwe serie zijn te beluisteren vanaf donderdag 9 december 2021. Daarna zal elke twee weken een nieuwe podcast verschijnen.

Het loon van de executeur

Bij testament kan de erflater bepalen of de executeur voor diens werkzaamheden al of niet een beloning toekomt. Voor het geval de erflater bij testament niets heeft bepaald over de beloning van de executeur bevat het erfrecht een standaardregeling.

Artikel 4:144 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:

‘Tenzij bij uiterste wil anders is geregeld, komt de executeur, of als er meer dan een executeur is, hun tezamen, een ten honderd van de waarde van het vermogen van de erflater op diens sterfdag toe.’

Waarde van het vermogen van de erflater?

Het gehanteerde begrip ‘waarde van het vermogen’ is wat onduidelijk. Met het wettelijke begrip ‘vermogen’ wordt in sommige wettelijke bepalingen het saldo van goederen en schulden van de erfenis bedoeld, maar in andere bepalingen slechts (het geheel van) goederen, dus zonder de schulden. Nu de meeste, zo niet alle nalatenschappen (soms aanzienlijke) schulden omvatten, scheelt het vaak aanzienlijk of de executeur 1% van het saldo van de nalatenschap als loon ontvangt, of 1% van de waarde van de in de nalatenschap aanwezige goederen. De heersende leer is dat met waarde van het vermogen de waarde van de nalatenschap als geheel (dus het saldo) bedoeld is.

Het salaris van de executeur: regelend recht

Artikel 4:144 lid 2 BW is van regelend recht (‘Tenzij bij uiterste wil anders is bepaald’). Bij testament kan vrijelijk van de wettelijke 1%-beloning worden afgeweken. De wet stelt hieraan geen grenzen.

Goede reden om af te wijken van de 1%-beloning is dat deze wettelijke beloning aanzienlijk te hoog of te laag kan uitpakken in verhouding tot de werkzaamheden die de executeur heeft te verrichten. Een executeur kan extreem veel tijd kwijt zijn aan een complexe nalatenschap die vele goederen en schulden omvat, maar een gering saldo kent. Evenzo kan een executeur weinig tijd kwijt zijn aan een eenvoudige erfenis die slechts één of enkele goederen van zeer hoge waarde omvat. Te denken valt aan een nalatenschap met daarin weinig meer dan één waardevolle aandelenportefeuille, bankrekening of pand.

Afwijken van de 1%-beloning is dan ook de standaard in de testamentenpraktijk.

Het komt daarbij overigens vaak voor dat de executeur helemaal geen loon wordt toegekend, omdat de executeur de langstlevende echtgenoot is of de enig erfgenaam en/of wanneer de executele als ‘vriendendienst’ wordt beschouwd.

Anderszins komt het ook vaak voor dat bij testament een professional tot executeur wordt benoemd, zoals een (kandidaat-)notaris, erfrechtadvocaat, Novex-executeur of accountant/fiscalist. Normaliter wordt een dergelijke professional dan een beloning op uurbasis toegekend, conform hetgeen hij/zij in zijn praktijk gewoonlijk als uurtarief hanteert.

Executeursloon en de legitieme portie

Op grond van artikel 4:65 jo. 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW komt het loon van de executeur in beginsel niet in mindering op de legitieme portie. De legitimarissen betalen dus in beginsel niet mee aan het loon van de executeur.

Fiscale behandeling van het loon van de executeur

Het loon van de executeur is niet belast met erfbelasting, maar ook niet als schuld van de nalatenschap aftrekbaar voor de erfbelasting.

Bij de beantwoording van de vraag of het loon wel is belast met inkomstenbelasting wordt tot op zekere hoogte rekening gehouden met het ‘karakter’ van de executele: betreft het een vriendendienst in de privé sfeer of is sprake van professionele dienstverlening.

De belastingdienst heeft een besluit uitgevaardigd over de fiscale behandeling van de beloning van de executeur op 10 juni 2010 (nr. DGB 2010/676M), V-N 2010/28.22, waarin vermeld staat:

‘De executeurbeloning is belast voor de inkomstenbelasting als de executeur de executeurwerkzaamheden beroepshalve verricht. Een voorbeeld is de notaris die de nalatenschap afwikkelt. Als de executeur de werkzaamheden niet beroepshalve verricht, is de executeurbeloning in beginsel niet belast voor de heffing van inkomstenbelasting. Om discussie in de praktijk te voorkomen, kan worden aangenomen dat de executeurbeloning niet is belast voor de inkomstenbelasting als de executeur tevens erfgenaam of legataris is én de executeurwerkzaamheden niet beroepshalve verricht.’

Opmerkelijk genoeg wordt het loon van een executeur die bijvoorbeeld de broer of vriend van de erflater is en zijn werkzaamheden niet beroepshalve verricht, maar geen erfgenaam of legataris is, in beginsel dus wel belast met inkomstenbelasting.

De aansprakelijkheid van een executeur

Het zal u maar gebeuren: u bent een van de erfgenamen in een nalatenschap. De overledene heeft bij testament een executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Deze executeur-afwikkelingsbewindvoerder is tevens een familielid. In eerste instantie had u er vertrouwen in dat deze persoon de nalatenschap van de overledene op juiste wijze zou afwikkelen en u uw erfdeel zou ontvangen. Maar steeds vaker merkt u dat er dingen niet kloppen. Als de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op enig moment de woning van de overledene aan zichzelf verkoopt tegen een irreëel lage prijs is voor u de maat vol.

Schade nalatenschap door executeur

Welk middel heeft u als erfgenaam, indien u te maken krijgt met een executeur(-afwikkelingsbewindvoerder) die niet zorgvuldig handelt en de nalatenschap schade berokkent? In een eerder artikel (Het ontslag van de executeur) schreven wij al over de mogelijkheid een executeur te laten ontslaan door daartoe een verzoek te richten aan de kantonrechter. Hierna wordt ingegaan op de vraag in hoeverre een executeur(-afwikkelingsbewindvoerder) aansprakelijk en schadeplichtig kan zijn voor eventueel door de nalatenschap geleden schade.

Taken en bevoegdheden van een executeur

Een executeur heeft het zelfstandig beheer over de nalatenschap. De executeur dient de nalatenschap naar eigen inzicht en op juiste en verantwoordelijke wijze te beheren. Dit is een privatieve bevoegdheid. Dit betekent dat de erfgenamen zijn uitgesloten van dit beheer. Een executeur kan derhalve slagvaardig optreden. Een executeur mag de door hem beheerde goederen te gelde maken, voor zover dit nodig is om de schulden van de nalatenschap te voldoen. Het voldoen van de schulden van de nalatenschap behoort namelijk ook tot de taken van een executeur. Bovendien dient de executeur, indien hiervan bij testament niet is afgeweken, in overleg te treden met de erfgenamen over de keuze van de te gelde maken goederen en de wijze van de tegeldemaking (ex art. 4:147 lid 1 en lid 2 BW).

De executeur-afwikkelingsbewindvoerder

In zoverre is de bevoegdheid van de executeur aldus begrensd. Dit ligt overigens genuanceerder indien de executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder is. Deze executeur-afwikkelingsbewindvoerder mag de nalatenschap namelijk ook verdelen, met als gevolg dat de erfgenamen nog minder grip hebben op de afwikkeling en de verdeling van de nalatenschap. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder dient uiteraard wel altijd de zorg van een goed executeur dient te betrachten.

De aansprakelijkheid van een executeur(-afwikkelingsbewindvoerder)

In een bekend arrest van de Hoge Raad van 21 november 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5958) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat een executeur die tekort is geschoten in de van hem te vergen zorg, in beginsel persoonlijk aansprakelijk is jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan zijn benadeeld.

De grondslag voor een dergelijke aansprakelijkheid is de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Dit betekent dat erfgenamen die menen dat zij als gevolg van het handelen van de executeur schade lijden, deze executeur aansprakelijk dienen te stellen op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Verder zullen zij in rechte moeten stellen en bewijzen dat zij zijn benadeeld door het handelen van de executeur. Indien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de executeur is tekortgeschoten in de van hem te vergen zorg, is hij aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan benadeeld. De executeur is dan gehouden tot betaling van een schadevergoeding. Dit is slechts anders indien de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.

Voorbeelden aansprakelijkheid executeur(-afwikkelingsbewindvoerder)

Er zijn diverse omstandigheden denkbaar, waarbij de erfgenamen zich op het standpunt kunnen stellen dat de executeur onrechtmatig heeft gehandeld. Zo kunnen de erfgenamen zich bijvoorbeeld op het standpunt stellen dat de executeur de tot de nalatenschap behorende woning voor een te laag bedrag heeft verkocht. De erfgenamen dienen in dat kader hun stelling goed te onderbouwen. Bij de beoordeling van de vraag of de executeur aansprakelijk is, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Bijvoorbeeld of de executeur is bijgestaan door een makelaar en of sprake is van een taxatierapport.

En in hoeverre is een executeur aansprakelijk voor de waardedaling van effecten vallend in een nalatenschap? Deze vraag stond centraal in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 november 2008. In dit arrest werd geoordeeld dat de executeur niet zonder meer het risico voor de waardedaling draagt. Dit is volgens de Hoge Raad pas het geval indien de executeur toerekenbaar tekortschiet in het beheer van de aandelenportefeuille. Een ook daarbij geldt weer: het is aan de erfgenamen dit te stellen en voldoende te onderbouwen.

Het Hof Den Haag mocht zich in 2017 buigen over de situatie waarin de executeur-afwikkelingsbewindvoerder (een broer) de nalatenschap al had verdeeld, zonder de legitieme portie (van een andere broer) te voldoen. Het hof kwam tot het oordeel dat de executeur onrechtmatig had gehandeld en de schade aan zijn broer, de legitimaris, diende te vergoeden (zie ECLI:NL:GHDHA:2017:2057).

Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van de executeur(-afwikkelingsbewindvoerder)

Concluderend geldt dat het voor de executeur belangrijk is om zich te realiseren dat zijn functie als executeur enerzijds de nodige bevoegdheden met zich meebrengt, maar anderzijds een persoonlijke aansprakelijkheid met zich mee kan brengen, indien sprake is van verwijtbaar onzorgvuldig handelen.

Voor erfgenamen geldt dat een executeur(-afwikkelingsbewindvoerder) niet zonder meer persoonlijk aansprakelijk is voor schade die de boedel lijdt. Dit hangt af van de onderliggende feiten en omstandigheden en meer in het bijzonder of de executeur tekort is geschoten in de van hem te vergen zorg. Een advocaat erfrecht kan de executeur of de erfgenamen bijstaan in een procedure die gaat over de aansprakelijkheid van de executeur.

Een rechtspersoon aanwezig in de nalatenschap? Opletten geblazen.

Met enige regelmaat komt het voor dat er in een nalatenschap aandelen of certificaten van aandelen zitten. Dit is bijvoorbeeld mogelijk als de erflater als directeur grootaandeelhouder (dga) actief was tijdens zijn leven. Hierna volgen twee afbeeldingen ter verduidelijking.

Het is mogelijk dat de dga aandelen hield ten tijde van zijn overlijden (afbeelding boven links). Een andere voorkomende mogelijkheid is dat hij de aandelen in zijn holding heeft ingebracht in een zogenoemde stichting administratiekantoor (stak) (afbeelding boven rechts). De stak geeft vervolgens certificaten van aandelen uit aan de dga. In beide gevallen is de dga economisch belanghebbende van de holding. In het geval dat hij de aandelen in de holding houdt heeft de dga als aandeelhouder ook zeggenschap in de holding. De zeggenschap in het geval van certificering ligt bij het bestuur van de stak.

Bij het overlijden van de dga, houdt de rechtspersoon (uiteraard) niet op te bestaan. De rechtspersoon draait als zelfstandig rechtssubject door in het economisch verkeer. Soms komt het voor dat de belangen van de rechtspersoon niet overeenkomen met de belangen van de erfgenamen. Twee recente uitspraken van tuchtrechters over het handelen van notarissen laten zien dat een adviseur zich bewust moet zijn van alle aspecten die een actieve rechtspersoon in een nalatenschap met zich meebrengt. Deze uitspraken zijn niet enkel relevant voor notarissen, maar voor iedereen die te maken krijgt met een rechtspersoon in een nalatenschap. Beide uitspraken worden hierna besproken.

 

Inzage taxatierapport omtrent de waarde van certificaten van aandelen

 

De eerste uitspraak is van het Gerechtshof Amsterdam van 17 november 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:3151). In de nalatenschap van erflater zijn certificaten van aandelen van een BV aanwezig. De erfgenamen van erflater zijn zijn drie kinderen en zijn echtgenote. Er is ook een executeur benoemd. Dit is een notaris. De executeur heeft de certificaten laten taxeren. Na de taxatie heeft de executeur laten weten dat de certificaten zijn gewaardeerd op een bedrag van € 95.000. Dit is volgens twee van de kinderen van erflater niet meer dan 10% van de werkelijke waarde van de certificaten. Zij wensen daarom de inhoud van het taxatierapport in te zien. De executeur weigert dit, omdat hij ten behoeve van de BV heeft ingestemd met de voorwaarde tot geheimhouding van de inhoud van het taxatierapport. De twee kinderen hebben ook gevraagd om een tweede taxatie. Ook dat kan de executeur niet voor hen regelen, omdat de bestuurder van de BV daar niet aan wil meewerken. De kinderen dienen onder andere voor deze twee punten een klacht in tegen de notaris. Het Gerechtshof Amsterdam vindt de klacht gegrond dat de notaris inzage had moeten verschaffen in het taxatierapport. Het hof geeft hierover aan dat de executeur op grond van art. 4:148 BW verplicht is om alle door de erfgenamen gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak te verschaffen. De executeur kan zich er daarom jegens de erfgenamen niet op beroepen dat hij een geheimhoudingsplicht is aangegaan. Die geheimhoudingsplicht doet volgens het hof afbreuk aan het informatierecht van de erfgenamen, zonder dat daar een wettelijke grond voor is.

Ten aanzien van het tweede punt geeft het hof aan dat de executeur niet verweten kan worden dat de bestuurder van de BV niet wil meewerken aan een tweede taxatie.

De botsende belangen van de rechtspersoon en van de erfgenamen komen hier duidelijk in beeld. Blijkbaar had de rechtspersoon redenen om een taxatie niet openbaar te maken. Deze redenen wegen echter in dit geval niet op tegen het recht op informatie dat de erfgenamen hebben.

 

Advisering omtrent aanvaarden nalatenschap die nagenoeg volledig uit certificaten bestaat

 

De tweede uitspraak is van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch van 7 december 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:30). In deze zaak betrof het een erflaatster die enige tijd voor haar overlijden het grootste gedeelte van haar vermogen had gecertificeerd. Ook hier is een kleine afbeelding ter verduidelijking geplaatst:

In tegenstelling tot de vorige uitspraak ging het hier niet om aandelen die waren gecertificeerd, maar ander vermogen dat in de stak was ingebracht. Erflaatster had dit op advies van de notaris gedaan. Haar doel was om het familievermogen te behouden voor toekomstige generaties. Na het overlijden van erflaatster heeft haar dochter, de enig erfgenaam, contact gehad met de notaris die de erflaatster had geadviseerd. Deze notaris heeft de dochter in algemene termen uitgelegd wat de gevolgen van de verschillende keuzes inzake de aanvaarding en verwerping van de nalatenschap zijn. Vervolgens heeft de notaris in de brief waarin de verschillende keuzes aan bod komen het volgende aangegeven:

“Ik ben ervan uitgegaan dat je erfgenaam wilt zijn in de nalatenschap en de nalatenschap zuiver wilt aanvaarden. Een daartoe strekkende verklaring tref je hierbij aan. Mocht mijn veronderstelling niet juist zijn, dan hoor ik dat graag zo spoedig mogelijk van je. Indien je met de inhoud van de meegestuurde verklaring akkoord gaat, verzoek ik je vriendelijk deze verklaring volledig in te vullen, te ondertekenen en aan mij te retourneren.”

De dochter van erflater aanvaardt de nalatenschap zuiver. Zij was verplicht om, als enig erfgenaam, enkele legaten te voldoen. Daarnaast was zij een fors bedrag aan erfbelasting verschuldigd, aangezien het vermogen van erflaatster ruim twee miljoen euro betrof. Omdat het grootste gedeelte van het vermogen van erflaatster was gecertificeerd, had de dochter niet voldoende middelen om de legaten en de erfbelasting te voldoen. Ook in haar eigen vermogen waren die middelen niet aanwezig. Ze was daarom genoodzaakt om forse leningen af te sluiten bij de stak. De dochter verwijt de notaris onder meer dat die niet genoeg heeft stil gestaan bij de gevolgen van de certificering. Ook wordt de notaris verweten dat die niet specifiek genoeg de gevolgen van de zuivere aanvaarding heeft toegelicht.

De tuchtrechter is met de dochter van mening dat de notaris meer had moeten stilstaan bij de gevolgen van de certificering voor de dochter van erflaatster.

Voor nalatenschappen waarin rechtspersonen aanwezig zijn, is het tweede punt van meer algemeen belang. De tuchtrechter geeft aan dat de notaris in dit geval meer specifiek had moeten ingaan op de verschillende gevolgen van de keuzes inzake de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap. De gevolgen van een rechtspersoon in een nalatenschap kunnen, zo blijkt, gevolgen hebben die niet direct zichtbaar zijn. Niet iedereen zal rekening houden met de mogelijkheid dat het uitkeren van enkele relatief kleine legaten uit een nalatenschap van ruim twee miljoen toch niet mogelijk blijkt.

 

Tot slot over de rechtspersoon in de nalatenschap

Op het moment dat u erfgenaam bent van een nalatenschap waarin zich een rechtspersoon bevindt, is extra oplettendheid vereist. Het vermogen dat “vast zit” in de rechtspersoon en het feit dat de rechtspersoon een zelfstandig opererend subject in het economisch verkeer is, maken dat er onverwachte problemen kunnen ontstaan. Mocht u vragen hebben over de gevolgen van een rechtspersoon in een nalatenschap, dan staan wij graag voor u klaar.

 

 

Bescherm de kwetsbare ouderen

Het is een steeds groter wordend sociaal probleem: financieel misbruik onder ouderen. Juist kwetsbare ouderen, zeker ook in het huidige COVID-19 klimaat, worden hierdoor getroffen. Het gaat vaak geleidelijk en betreft alledaagse situaties, die op het eerste oog onschuldig lijken te zijn. Denk aan de buurvrouw die wekelijks boodschappen doet voor haar oudere buurman. Geleidelijk aan wint zij het vertrouwen van meneer en krijgt zij op enig moment zijn pinpas mee. Iedere week pint zij € 100,– en steekt hiervan zelf de helft in eigen zak. Vervolgens gaat zij de financiële administratie van meneer verzorgen. In het meest verstrekkende geval vindt uiteindelijk een testamentwijziging plaats, waarbij deze buurvrouw een riant geldbedrag verkrijgt ofwel tot erfgenaam wordt benoemd.

De nabestaanden hebben vaak het nakijken. Als gevolg van de vertrouwensrelatie die inmiddels is opgebouwd tussen de kwetsbare oudere en de desbetreffende vertrouwenspersoon, ziet de oudere niet in dat er financieel misbruik wordt gemaakt.

Voor nabestaanden is dit pijnlijk, zeker als het financieel misbruik pas na het overlijden aan het licht komt. Uit onderzoek blijkt overigens dat de misbruikpleger veelal een familielid betreft. Uiteraard komt het omgekeerde ook voor: iemand wordt beschuldigd van financieel misbruik terwijl dat niet aan de orde is.

Overheidscampagne over financieel ouderenmisbruik

Jaren geleden is er door de overheid een landelijke campagne gestart door de overheid om mensen bewust te maken van financieel misbruik onder ouderen. Zo zijn banken en notarissen steeds meer alert op dergelijke situaties. Bij het opstellen van een volmacht of (levens)testament zullen notarissen (extra) controlevragen stellen aan de testateur en zal een gesprek onder vier ogen dienen plaats te vinden. Daarnaast biedt het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid notarissen een ondersteuning in de beoordeling of een testateur voldoende in staat is zijn wil kenbaar te maken. Wordt dit zorgvuldig uitgevoerd, dan kunnen misbruik situaties hiermee – in ieder geval deels – worden afgewend.

Rol van de erfrechtadvocaat bij financieel ouderenmisbruik

Toch blijft het ook voor professionals lastig om een zodanige misbruiksituatie te herkennen. Voor in erfrecht gespecialiseerde advocaten ligt hier een belangrijke taak. Er is een aantal juridische acties waarmee financieel misbruik nog tijdens leven kan worden ondervangen. Hierna worden drie mogelijkheden besproken.

1). Mentorschap

Een mentor neemt beslissingen over de verzorging, verpleging en behandeling van een oudere. Dit ziet dus specifiek op de medische zorg. Is er een vermoeden van financieel misbruik, dan kunnen familieleden een mentor laten benoemen door de kantonrechter. Een verzoek tot mentorschap is een vrij laagdrempelig verzoek en kan worden gedaan via een daartoe bestemd formulier.

Hoewel het niet verplicht is dat een een dergelijk verzoek door een advocaat wordt ingediend, is dit wel aan te raden. Een advocaat heeft de daartoe benodigde kennis en ervaring. Zeker indien er vermoedens zijn van financieel misbruik dient niets aan het toeval te worden overgelaten.

Let wel, als het mentorschap is uitgesproken blijft de oudere nog altijd handelingsbekwaam. Eenvoudig gezegd; de oudere mag zijn eigen financiën nog beheren en mag vermogensrechtelijke transacties aangaan. Dit betekent dat een situatie van financieel misbruik door enkel mentorschap niet geheel kan worden ondervangen. De misbruikpleger kan immers gewoon met de pinpas op pad gaan, zonder dat de mentor daar enige zeggenschap over heeft. Toch kan kan door het aanstellen van een mentorschap de misbruikpleger al enigszins worden afgeremd.

Vaak wordt het mentorschap aangevraagd in combinatie met bewindvoering. Op bewindvoering wordt later ingegaan.

2). Volmacht of levenstestament

Met een (notariële) volmacht kan de oudere een volmacht geven aan een vertrouwenspersoon voor het regelen van zijn of haar financiële zaken. Hierin schuilt direct een risico. De oudere in kwestie dient zelf de gevolmachtigde aan te wijzen. Dit kan aldus goed de misbruik pleger zijn. Aan te raden is om een dergelijke volmacht altijd via een notaris op te laten stellen, zodat daar een extra controle plaatsvindt. Overigens is een veelgebruikte vorm van een volmacht een (veelal zelf opgestelde en niet notariële) bankvolmacht. Dit is vanzelfsprekend niet aan te raden. Ook de in de praktijk veel gebruikte omzetting van de bankrekening van de oudere naar een ‘en/of’’- rekening met als tweede rekeninghouder de vertrouwenspersoon, kan financieel misbruik juist in de hand werken en heeft niet de voorkeur.

Daarnaast is het mogelijk bij de notaris een levenstestament op te laten stellen. Een levenstestament bevat vaak twee volmachten: een voor de financiële belangen en een voor de medische en persoonlijke zaken. Ook hierbij geldt dat het uiteindelijk de oudere zelf is die de in het levenstestament opgenomen vertrouwenspersoon dient aan te wijzen. Steeds vaker worden er twee vertrouwenspersonen aangewezen, hetgeen misbruiksituaties beperkt. Ook het opnemen van een vorm van toezicht in het levenstestament komt steeds meer voor. De vertrouwenspersoon dient bijvoorbeeld in bepaalde situaties dan te overleggen met anderen. Daarnaast kan worden opgenomen dat de vertrouwenspersoon periodiek inzicht geeft in de inkomsten en uitgaven. Dit controlemechanisme werkt financieel misbruik tegen.

Levenstestamenten kunnen op verzoek worden geregistreerd bij het Centraal Levenstestamentenregister (CLTR). Een notaris kan dan nagaan of iemand een levenstestament heeft. De inhoud van de akte is evenwel niet zichtbaar.

3). Bewindvoering

Een andere mogelijkheid om financieel misbruik in te dammen is de wettelijke beschemingsmaatregel bewindvoering. Een verzoek tot bewindvoering wordt – net als een verzoek tot mentorschap – gedaan bij de kantonrechter. Is de bewindvoering uitgesproken dan mag degene wiens goederen onder bewind zijn gesteld niet meer zelf beslissing over de goederen die onder bewind staan. De bewindvoerder behartigt de financiële belangen van de betrokkene.

Belangrijk om te realiseren is dat als gevolg van de onderbewindstelling een eerder afgegeven (notariële) volmacht niet automatisch wordt beëindigd. Simpel gezegd; indien een misbruikpleger een volmacht heeft verkregen kan het zo zijn dat deze volmacht nog geldig is, náást de bewindvoering.

Verder is van belang dat in een levenstestament vaak een bepaling is opgenomen waarin alvast een bewindvoerder of mentor wordt aangewezen voor het geval dit aan de orde komt. Dit betekent dat familieleden die een situatie van financieel misbruik trachten te ondervangen middels een mentorschap of onderbewindstelling, zich goed bedacht moeten zijn op de inhoud van een levenstestament, de daarin opgenomen vertrouwenspersoon en de uitwerking daarvan.

Om die reden is het essentieel om u altijd goed te laten adviseren in dergelijke situaties.

 

Tot slot over financieel ouderenmisbruik

Kortom, is er een vermoeden van een situatie van financieel misbruik van een kwestbare oudere in uw omgeving wees u ervan bewust dat er al tijdens leven juridische mogelijkheden zijn dit financieel misbruik te ondervangen. Deze mogelijkheden zijn er overigens ook ná overlijden, daarover een volgende keer!

Inge Diepman in gesprek met mr. Joost Diks in podcast ‘De Erfrechtadvocaat’

Advocaten Familie- & Erfrecht introduceert de podcast ‘De Erfrechtadvocaat’ waarvan de eerste afleveringen vanaf vandaag te beluisteren zijn. In de serie worden de meest gestelde vragen rondom de erfenis behandeld. Presentatrice Inge Diepman gaat in gesprek met Joost Diks om meer te weten te komen over het erfrecht.

“Wij weten als geen ander dat het heel vervelend is als er conflicten ontstaan over een erfenis of als een nalatenschap maar niet afgewikkeld wordt.” Aldus Joost Diks. Erfenissen waarover onenigheid ontstaat zijn aan de orde van de dag. En het lijkt ook wel alsof we steeds meer hebben om ruzie over te maken. De hoogste tijd voor een podcast over erfrecht, over conflicten bij erfenissen en over de erfrechtadvocaat.

“Het is als een basiscursus erfrecht.”, volgens Diepman, “Ik vond het oprecht interessant en heb ademloos naar Joost zitten luisteren.”

In deze achtdelige podcastserie komen diverse onderwerpen aan bod: de legitimaris, de executeur, de vereffenaar, de verdeling van de erfenis en aanvaarding van de nalatenschap, de uitleg van het testament, het verdwenen vermogen en natuurlijk de rol van de erfrechtadvocaat. De eerste 3 aflevering staan vanaf vandaag online. Er wordt wekelijks een nieuwe aflevering gepubliceerd.

 

Beluister de podcast op de website van Advocaten Familie- & Erfrecht.

Binnenkort: een nieuwe podcast over erfrecht

Onlangs hebben de eerste opnames plaatsgevonden van de podcast over erfrecht. In de serie worden de meest gestelde vragen rondom de erfenis behandeld. Presentatrice Inge Diepman gaat in gesprek met mr. Joost Diks om meer te weten te komen over het erfrecht.

 

In deze achtdelige podcastserie van Advocaten Familie- & Erfrecht komen diverse onderwerpen aan bod: de legitimaris, de executeur, de vereffenaar, de verdeling van de erfenis en aanvaarding van de nalatenschap, de uitleg van het testament, het verdwenen vermogen en natuurlijk de rol van de erfrechtadvocaat.

In de podcast wordt specifiek aandacht besteed aan de toegankelijkheid van de podcast zodat ook mensen zonder juridische achtergrond de basisinformatie over dit onderwerp goed kunnen volgen.

De eerste afleveringen van de podcast ‘De Erfrechtadvocaat’ zijn vanaf 5 november 2020 te beluisteren via de website van Advocaten Familie- & Erfrecht.